Opodatkowanie VAT sprzedaży udziałów

W przedstawionych okolicznościach sprzedaż udziałów w spółkach nieruchomościowych będzie podlegać opodatkowaniu VAT. Z uwagi jednak na nieprawidłową implementację przepisu art. 43 ust. 16 ustawy VAT podatnik może potraktować sprzedaż takich udziałów jako czynność zwolnioną od VAT.

Uzasadnienie
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy VAT zwalnia się z tego podatku usługi, w tym także usługi pośrednictwa, których przedmiotem są udziały w spółkach lub w innych niż spółki podmiotach, jeżeli mają one osobowość prawną (z wyłączeniem usług przechowywania tych udziałów i zarządzania nimi). A zatem do usług polegających na odpłatnej sprzedaży udziałów w spółkach stosuje się co do zasady zwolnienie w VAT. Przy czym przepisy te mają zastosowanie jedynie w przypadku, gdy sprzedaż taka wykracza poza zwykłe wykonywanie uprawnień właścicielskich zbywcy udziałów.

Szczegółowo do tej kwestii odniósł się TSUE. W wyrokach z 29.04.2004 r. w sprawie C-77/01 Empresa de Desenvolvimento Mineiro (EDM) oraz z 26.05.2005 r. w sprawie C-465/03 Kretztechnik AG przeciwko Finanzamt Linz, Trybunał orzekł, że zwykłe nabywanie udziałów w innych podmiotach nie może być zrównane z wykorzystaniem majątku w celu osiągnięcia dochodu w sposób ciągły. Tym samym z orzecznictwa TSUE wynika, że sprzedaż udziałów co do zasady polega jedynie na wykonywaniu uprawnień właścicielskich i nie stanowi działalności gospodarczej podlegającej opodatkowaniu VAT.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że sprzedaż udziałów w spółce dokonywana poza działalnością gospodarczą stanowi z reguły czynność neutralną z punktu widzenia VAT. Wówczas podmiot zbywający udziały (wszystkie lub część) w spółce występuje jako właściciel, który dokonuje czynności zarządzania własnym majątkiem, nie zaś jako podatnik VAT. W takiej sytuacji sprzedaż udziałów nie podlega opodatkowaniu VAT.

Trybunał przewidział jednak pewne wyjątki od powyższej reguły. Z transakcją podlegającą opodatkowaniu VAT mamy do czynienia wtedy, gdy:

• właściciel udziałów jednocześnie uczestniczy w zarządzaniu spółką, której udziały posiada (w zakresie wykraczającym poza zwykłe prawa i obowiązki udziałowca, np. poprzez wykonywanie czynności o charakterze administracyjnym, finansowym, handlowym lub technicznym);
• sprzedaż udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej lub brokerskiej;
• posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej.

WSA w Opolu w wyroku z 25.06.2010 r. (I SA/Op 176/10), interpretując wskazany w orzecznictwie pierwszy z wyjątków, sprowadzający się do możliwości uznania za działalność gospodarczą posiadania (zbywania) udziałów, jeżeli towarzyszyłoby temu uczestnictwo w zarządzaniu spółką, stwierdził, że taka możliwość ograniczona jest do sytuacji szczególnych, w których udział w zarządzaniu pociąga za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu, takich jak świadczenie usług na rzecz spółki. W interpretacji indywidualnej z 3.08.2018 r. (nr 0111-KDIB3-2.4012.347.2018.6.AZ) Dyrektor KIS podkreślał: „Mając na uwadze powołane wyżej przepisy oraz przedstawiony opis sprawy należy stwierdzić, że – wbrew temu co twierdzi Wnioskodawca – uczestniczy on w zarządzaniu Spółkami, w których udziały posiada oraz świadczy na rzecz tych spółek usługi opodatkowane podatkiem VAT. Wnioskodawca wykonuje na rzecz EC pewne czynności (usługi i dostawy towarów), które dotyczą sprzedaży energii cieplnej w wodzie i parze, wynajmu pomieszczeń, wynajmu samochodów, udostępnienia infrastruktury, przeprowadzania analiz węgla. Wnioskodawca wykonuje również na rzecz ECS pewne czynności (usługi i dostawy towarów), które obejmują wynajem pomieszczeń (oraz związaną z tym wynajmem sprzedaż wody i odprowadzanie ścieków), sprzedaż materiałów biurowych (refaktura) oraz udostępnianie informatycznego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (korzystanie z systemu, baz danych, infrastruktury w postaci serwerów i ich oprogramowania, usługi S.owe i konsultacyjne dot. oprogramowania). Działania Wnioskodawcy w takim zakresie wpisują się w definicję prowadzenia działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy.

Ponadto jak wynika z  treści wniosku w związku z posiadaniem udziałów w E. C. S. sp. z o.o. oraz E. C. sp. z o.o. Wnioskodawca podejmuje działania wykraczające poza zwykłe prawa i obowiązki udziałowca – wykonuje prawo głosu (w oparciu o decyzje Komitetów Grupy E. oraz wewnętrzne regulacje) na Zgromadzeniach Wspólników, nadzoruje realizację planów, analizuje sytuację ekonomiczno-finansową, również poprzez przedstawicieli w Radzie Nadzorczej E. C. sp. z o.o. z ramienia E. W. sp. z o.o. Jak wskazano w treści wniosku, w wykonywaniu swoich funkcji w zakresie zarządzania właścicielskiego spółkami zależnymi zarząd E. wspierany jest przez Komitety Grupy E.. Skład i kompetencje Komitetów ustala zarząd E. W skład Komitetów wchodzą wskazani w Regulaminach Komitetów członkowie zarządu E., dyrektorzy departamentów E. i członkowie zarządów spółek z Grupy E. Komitety oraz Piony są stałymi wewnętrznymi zespołami Grupy E., wspierającymi zarząd E. S.A. w wykonywaniu swoich funkcji w zakresie zarządzania właścicielskiego spółkami zależnymi. Zespoły te nie stanowią elementu struktury organizacyjnej Wnioskodawcy, co jednak nie wyklucza, że osoby zajmujące określone stanowiska w EW albo komórki organizacyjne Wnioskodawcy wykonują w ramach tych zespołów określone czynności. Członkowie Zarządu E. W. sp. z o. o. są jednocześnie członkami w Komitecie Ryzyka (Wiceprezes Zarządu ds. Ekonomiczno-Finansowych), Komitecie Finansów i IT (Wiceprezes Zarządu ds. Ekonomiczno-Finansowych), Komitecie Handlu i Promocji (Wiceprezes Zarządu ds. Technicznych) – przy czym w każdym z powyższych przypadków dany komitet posiada od 3 – 8 stałych członków, włączając w to osobę sprawującą równocześnie funkcję członka zarządu w ramach E. W. sp. z o.o. Komitety i Piony mogą wydawać na podstawie delegacji zarządu E. polityki i procedury działania obowiązuje wszystkie lub wybrane spółki z Grupy E. W konsekwencji nie można zgodzić się z Wnioskodawcą, że wykonuje względem Spółki wyłącznie funkcje właścicielskie. Rola Wnioskodawcy nie ogranicza się do biernego modelu realizacji praw własnościowych. W konsekwencji sprzedaż przedmiotowych udziałów w spółkach E. C. S. sp. z o.o. oraz E. C. sp. z o.o. będzie stanowiła działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w której Wnioskodawca wystąpi w charakterze podatnika w rozumieniu ust. 1 tego artykułu”.

Ważne jest również, że w przedstawionym przypadku nabywanie udziałów można uznać za rozszerzenie działalności gospodarczej. Taka sytuacja ma miejsce, gdy spółki prowadzą działalność w tożsamym zakresie i nabycie udziałów wskazuje na rozszerzenie działalności gospodarczej poprzez nabycie udziałów spółki działającej w tej samej branży. Wystąpienie tych okoliczności wskazywałoby na opodatkowanie VAT transakcji sprzedaży udziałów. Co do zasady taka transakcja korzysta ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy VAT.

W przypadku transakcji zwolnionych na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy VAT podatnik nie jest zobowiązany do wystawienia faktury (art. 106b ust. 2 ustawy VAT), chyba że nabywca zgłosi żądanie jej wystawienia w terminie 3 miesięcy, licząc od końca miesiąca, w którym dostarczono towar lub wykonano usługę bądź otrzymano całość lub część zapłaty (art. 106b ust. 3 ustawy VAT).

Z uwagi na przedmiot działalności spółek (nieruchomości) należy przy tym zaznaczyć, że zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy VAT nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających:

• tytuł prawny do towarów;
• tytuł własności nieruchomości;
• prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;
• udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części;
• prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku (art. 43 ust. 16 ustawy VAT).

Obrót udziałami spółek, których majątek składa się z nieruchomości, został wyłączony ze zwolnienia od VAT.

Należy jednak podnieść kwestię zgodności przepisu art. 43 ust. 16 ustawy VAT z  dyrektywą unijną. W  wyroku z  5.07.2012 r. w  sprawie C-259/11 DTZ Zadelhoff v.o.f. Trybunał uznał, że skoro prawo holenderskie nie zrównało transakcji zbycia nieruchomości z transakcją zbycia udziałów w spółce posiadającej nieruchomość, to nie może ograniczać zwolnienia tej drugiej z opodatkowania. Polski ustawodawca, podobnie jak ustawodawca holenderski, nie skorzystał z możliwości zrównania z towarami akcji czy udziałów w spółce, której aktywa składają się z nieruchomości.

Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że Polska nieprawidłowo implementowała przewidziane w art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy VAT zwolnienie z opodatkowania dla transakcji związanych z obrotem udziałami, akcjami i innymi papierami wartościowymi, bezpodstawnie wyłączając z niego udziały i akcje w spółkach nieruchomościowych. W takim przypadku podatnicy mogą powołać się bezpośrednio na wspomniany przepis dyrektywy VAT, jeśli przewidziane w nim zwolnienie jest dla nich bardziej korzystne niż przepisy krajowe.

Podstawa prawna

• 43 ust. 1pkt 40a ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz.U. z 2023 r. poz. 1570 ze zm.

Artykuł pochodzi z książki:
Podatki 2024. Najnowsze zmiany i aktualne problemy ze stosowaniem obowiązujących przepisów

Autor
Grzegorz Ziółkowski
Prawnik, doradca podatkowy z wieloletnim doświadczeniem, właściciel biura rachunkowego, który pracował także w dziale kontroli organów podatkowych. Udzielił kilkuset odpowiedzi na pytania dotyczące podatków dochodowych. Napisał również wiele artykułów, komentarzy oraz poradników z zakresu podatków. W Wydawnictwie INFOR jest znanym i cenionym autorem, m.in. w „Monitorze Księgowego”.