Na szczęście takie podejście to już przeszłość, a świadomość znaczenia systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy jest coraz większa. Kluczowe w tym zakresie okazały się zmiany wprowadzone kolejnymi dyrektywami AML, w tym przede wszystkim tzw. dyrektywą AML[1] IV[2] , której konieczność implementacji doprowadziła do przyjęcia całkowicie nowej ustawy w 2018 r.[3]
Nowy akt prawny rozszerzył katalog instytucji obowiązanych do stosowania procedur AML, powiększył zakres ich obowiązków, a także położył istotny akcent na kwestie odpowiedzialności, tak administracyjnej, jak i karnej z tytułu nierealizowania wspomnianych obowiązków.
Wraz z wejściem w życie nowej ustawy zmieniło się również podejście organów kontrolujących, głównie Generalnego Inspektora Informacji Finansowej czy Komisji Nadzoru Finansowego, które nie tylko zintensyfikowały kontrole, ale także w sposób bardziej rygorystyczny zaczęły podchodzić do realizacji obowiązków wynikających z ustawy.
W konsekwencji problematyka AML weszła w skład szeroko rozumianego criminal compliance (w wolnym tłumaczeniu to system zabezpieczeń prowadzących do minimalizacji ryzyka ponoszenia odpowiedzialności karnej przy prowadzeniu działalności gospodarczej), co należy uwzględniać przy ocenie ryzyka odpowiedzialności administracyjnej i karnej.
Ewolucja podejścia do AML
Finalnie rozwój AML i wzrost ogólnej świadomości instytucji obowiązanych do stosowania odpowiednich procedur należy ocenić pozytywnie, z tym zastrzeżeniem, że dzieje się to głównie ich kosztem. Uderzający jest brak wsparcia regulatora w zakresie wykładni przepisów, przekazywania informacji zwrotnej co do poprawności realizacji obowiązków, a także przepływu informacji między samymi instytucjami obowiązanymi. Niewątpliwie bowiem system przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu stanowi system naczyń połączonych, który jest tak szczelny jak szczelne jest jego najsłabsze ogniwo.
Tymczasem obecnie instytucje obowiązane do stosowania procedur AML swoją świadomość czerpią przede wszystkim z raportów pokontrolnych Generalnego Inspektora Informacji Finansowej (GIIF) i decyzji w przedmiocie nałożenia kar administracyjnych za nierealizowanie poszczególnych obowiązków AML-owych. Taką praktykę należy ocenić jednoznacznie negatywnie, z uwagi na znaczny stopień niepewności co do prawidłowości przyjętych rozwiązań przez poszczególne instytucje obowiązane do stosowania AML. Jest to tym bardziej uzasadnione z uwagi na tzw. risk based approach (podejście oparte na ryzyku), które wprawdzie przyznaje znaczną samodzielność poszczególnym podmiotom w zakresie podejścia do tematyki AML, to jednak oczekiwane byłoby ich wsparcie we wdrażaniu poszczególnych mechanizmów. Byłoby to o tyle uzasadnione, że kolejne dyrektywy AML (V i VI) wprowadziły lub rozwinęły kolejne obowiązki instytucji obowiązanych w postaci m.in. raportowania o beneficjentach rzeczywistych (UBO) oraz zwiększyły zakres odpowiedzialności karnej za samo przestępstwo prania pieniędzy.
Można zatem przyjąć, że dzisiaj stoimy u progu koniecznych zmian, przede wszystkim w zakresie ogólnego podejścia do zjawiska przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Potrzebna jest także zakrojona na szeroką skalę działalność edukacyjna, która w prosty i przystępny sposób wyjaśniałaby potrzebę wprowadzenia poszczególnych obowiązków, jednocześnie prezentując znaczenie systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy.
AML - propozycje nowych rozwiązań
Wydaje się, że nie jest to problem wyłącznie polski, na co wskazuje ostatnia aktywność legislacyjna ustawodawcy unijnego. Przygotowany pakiet zmian prawa opracowany przez ustawodawcę unijnego zakłada wprowadzenie zmian na trzech płaszczyznach. Mają one przede wszystkim doprowadzić do ujednolicenia wykładni przepisów i podejścia wewnętrznych organów krajowych do przestrzegania regulacji AML-owych. Jest to niewątpliwie słuszny kierunek, gdyż jak pokazała wcześniejsza analiza, dzisiaj największym wyzwaniem, przed którym stoją poszczególne państwa, jest przede wszystkim wypracowanie wspólnego podejścia do systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowania terroryzmu.
Nie do zaakceptowania na dłuższą metę jest bowiem sytuacja, w której te same instytucje są w różny sposób interpretowane, a ciężar nakładany na poszczególne instytucje obowiązane jest nierówno rozłożony. Przechodząc do szczegółowej analizy potencjalnych zmian, za ustawodawcą unijnym można wskazać trzy podstawowe obszary zainteresowania.
Po pierwsze, będzie to wprowadzenie jednolitego zbioru przepisów regulującego procedury weryfikacji kontrahentów i beneficjentów rzeczywistych. W tym bloku można również wskazać na uregulowanie kwestii korzystania z anonimowych instrumentów, jakimi są tzw. kryptoaktywa, a także problematyka funkcjonowania tzw. crowdfundingu.
Po drugie, planowane jest wdrożenie VI dyrektywy AML, która w sposób precyzyjny ma określić pozycję krajowych jednostek nadzoru i analityki finansowej, a także – co być może najważniejsze – przepływu informacji między nimi i zasad wykorzystywania zgromadzonych danych.
Po trzecie, projektowane jest rozporządzenie ustanawiające Europejski Urząd ds. Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy (AMLA), który w założeniu ma mieć znaczące uprawnienia nadzorcze i dochodzeniowe, pozwalające na zapewnienie zgodności z przepisami dotyczącymi AML na terenie Unii.
Procedura KYC[4] do poprawy
W zakresie pierwszej zmiany, tj. wprowadzenia jednolitego zbioru przepisów regulującego procedury weryfikacji kontrahentów i beneficjentów rzeczywistych, należy wypowiedzieć się jednoznacznie pozytywnie. Propozycja, aby jedne z kluczowych kwestii dotyczące funkcjonowania całego sytemu przeciwdziałaniu prania pieniędzy i finansowaniu terroryzmu zostały ujednolicone, zasługuje na szczególne uznanie. Dzisiaj widać bowiem, że instytucje obowiązane mają problem przede wszystkim z należytą weryfikacją kontrahentów w ramach procedury KYC, co wynika głównie z braku narzędzi i jest szczególnie aktualne w odniesieniu do instytucji obowiązanych operujących poza sektorem finansowym.
Istotnym problemem dzisiaj jest również de facto całkowity brak przepływu informacji między instytucjami obowiązanymi w zakresie dokonywanej weryfikacji kontrahentów. Wspólne doświadczenia z pewnością mogłyby pozwolić na szczelniejszą weryfikację podejrzanych transakcji czy wyłapywanie okoliczności mogących wskazywać na ryzyko prania pieniędzy. Ponadto projekt trafnie również diagnozuje aktualne ryzyka dotyczące systemów AML, wskazując, że to problematyka kryptoaktywów oraz crowdfundingu obecnie rodzi największe ryzyko w zakresie prania pieniędzy.
Niewątpliwe tematyka ta jako oparta na technologii blockchainowej niesie w sobie największy ładunek możliwości przestępczego działania. Wskazują na to także m.in. krajowe oceny ryzyka, zaliczając te zagadnienia do sytuacji podwyższonego ryzyka. Oba te zagadnienia łączy także fakt, że nie doczekały się jeszcze kompleksowych regulacji prawnych i w dużej mierzenie ich funkcjonowanie opiera się wyłącznie na ogólnych podstawach.
AML - potrzebne wsparcie organów nadzoru
Nie bez znaczenia będzie również blok regulujący pozycję krajowych jednostek nadzoru i analityki finansowej. Dzisiaj na terenie całej Unii Europejskiej widać wyraźnie różnice w zakresie pozycji poszczególnych jednostek nadzoru w systemie nadzoru finansowego. W oczy rzuca się również konieczność dywersyfikacji podejścia w stosunku do instytucji finansowych i niefinansowych instytucji obowiązanych. Trudno bowiem przyjąć, że możliwości w zakresie realizacji obowiązków AML-owych są identyczne w obu grupach. Dotyczy to przede wszystkim podmiotów, które znajdują się na końcu łańcucha transakcji.
W Polsce obecnie brakuje instytucjonalnego wsparcia w zakresie właściwego podejścia do realizacji obowiązków AML-owych. Instytucje obowiązane otrzymują informację zwrotną jedynie podczas kontroli, a głównym źródłem wiedzy o konieczności dokonania zmian są decyzje administracyjne nakładające wielomilionowe kary. Dodatkowo dochodzi do tego również ryzyko odpowiedzialności karnej (art. 156 ust. 1 ustawy AML).
Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiany w tym zakresie są niezbędne i im szybciej zostaną wprowadzone, tym lepiej. W tym kontekście należy stanowczo podkreślić, że zdecydowanie większy nacisk powinien zostać położony na szeroko pojętą edukację z tematyki AML, aniżeli koncentrowanie się wyłącznie na karaniu, gdyż przynosi to efekt odwrotny do zamierzonego.
W tej grupie zmian, tj. wchodzących w skład planowanej dyrektywy AML VI, znajduje się również kwestia dotycząca przepływu informacji i zasad wykorzystywania gromadzonych danych. Także i w tym przypadku Polska może stanowić punkt odniesienia dla uzasadnienia konieczności tych zmian. Nie jest bowiem absurdalnym założenie, że uwzględniając, iż system AML stanowi system naczyń połączonych, to przepływ informacji na linii instytucje obowiązane a organ nadzoru, a także pomiędzy samymi instytucjami obowiązanymi, będzie sprawnie funkcjonował, stanowiąc istotne wsparcie dla procesu zarządzania ryzykiem.
Tymczasem aktualnie znacząca ilość danych, które trafiają do GIIF, jest całkowicie niewykorzystywana. Brakuje współpracy pomiędzy poszczególnymi działami organu nadzoru, który mógłby np. wyłapywać ze zgłaszanych transakcji ponadprogowych transakcje o charakterze podejrzanym. W konsekwencji dochodzi do sytuacji, w których mimo posiadania stosownych danych GIIF nie reaguje na zagrożenia, co więcej – nie dając w żaden sposób informacji zwrotnej do podmiotu, który zgłosił transakcję ponadprogową. Oczywiste przy tym jest, że liczba gromadzonych danych jest ogromna i de facto nie sposób przebrnąć przez nie wszystkie, niemniej z pomocą odpowiednio zaprojektowanych algorytmów można by z pewnością uzyskać o wiele bardziej precyzyjny obraz rzeczywistości.
To, co jeszcze jest potrzebne, a czego wydaje się brakować w proponowanych regulacjach, to konieczność zwiększenia nacisku na współpracę pomiędzy samymi instytucjami obowiązanymi. W zdecydowanej większości przypadków każdy z tych podmiotów realizuje obowiązki AML na własną rękę, całkowicie w oderwaniu od pracy dokonanej wcześniej przez inne podmioty.
Przeciwdziałanie praniu pieniędzy - nowy organ nadzoru
Na samym końcu warto wskazać na trzeci element projektowanego pakietu zmian, tj. zapowiedź utworzenia Europejskiego Urzędu ds. Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy (AMLA). W założeniu projektodawców, co zostało już podkreślone wcześniej, organ ten ma mieć znaczące uprawnienia nadzorcze i dochodzeniowe. Jednakże, co szalenie istotne, jego głównym zadaniem miałoby być zapewnienie jednolitości i zgodności z przepisami AML na terenie całej Unii Europejskiej.
Taki pomysł należy ze wszech miar ocenić pozytywnie. Dzisiaj bardzo często brakuje podmiotu, do którego można by się zwrócić właśnie z prośbą o rozstrzygnięcie pewnych kwestii interpretacyjnych. Brakuje także podmiotu, który mógłby włączyć się w dialog między krajowym organem nadzoru a instytucją obowiązaną, wskazując właściwy tok rozumowania.
Obecnie instytucje obowiązane pozostawione są samym sobie, a w skrajnych sytuacjach szukają sprawiedliwości w sądach administracyjnych czy karnych, które uczciwie rzecz stawiając, nie mają żadnego doświadczenia w zakresie tematyki AML. Dlatego też zdecydowanie jest miejsce dla organu, który koordynowałby działania na szczeblu unijnym, zapewniając jednolitość stosowania przepisów i podejścia do ich wykładni. Dawałoby to również poczucie bezpieczeństwa instytucjom obowiązanym, które miałyby możliwość bezpośredniego zwrócenia się do tego podmiotu.
Rozwój AML w Polsce i w Unii Europejskiej
Podsumowując – aktualny stan rozwoju AML w Polsce i w Unii Europejskiej można określić mianem przejściowego. Pierwszy etap wdrożeniowy i adaptacyjny wyraźnie się skończył. AML stało się powszechnie rozpoznawanym zagadnieniem, a instytucje obowiązane zdały sobie już sprawę w powagi sytuacji i stawianych przed nimi zadań. Obowiązywanie aktualnych przepisów uwidoczniło jednocześnie liczne braki i niedociągnięcia w zakresie samej ich redakcji, stosowania, ale także podejścia organów kontroli do samego systemu przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu.
W konsekwencji proponowane zmiany stanowią kolejny krok na drodze właściwego rozwoju systemu AML i należy ocenić go jednoznacznie pozytywnie. Omawiane zmiany mają zostać przyjęte jeszcze w 2023 r., otwarte natomiast pozostaje pytanie, jak długo zajmie polskiemu ustawodawcy ich implementowanie. Niezależnie od tego należy mieć nadzieję, że wpłynie to pozytywnie na samą praktykę stosowania przepisów AML.
[1] Anti-money laundering (ang.) – pranie brudnych pieniędzy.
[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z 20.05.2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniająca rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE (Dz.Urz. UE L nr 141 s. 73).
[3] 3 Ustawa z 1.03.2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2023 r. poz. 1124), dalej ustawa AML.
[4] Know your customer – (ang.) znaj swojego klienta.
Artykuł pochodzi z książki:
Przeciwdziałanie praniu pieniędzy (AML). Obowiązki firm i biur rachunkowych
Autor
Adwokat dr Piotr Karlik